פסק-דין בתיק עמ"נ 20402-10-12

ערעור על החלטת משיבה 4 (להלן: "וועדת הערר") מיום 13.09.12 לדחות את הערר שהגיש המערער על החלטת משיבה 2 (מנכ"לית משרד החינוך, להלן: "המנכ"לית") לדחות על הסף את בקשת המערער לקבלת רישיון לגן מוכר שאינו רשמי במושב נהלל (להלן: "המושב") בשנת הלימודים תשע"ג שהוגשה לה, מבלי שבחנה אותה לגופה ומבלי שניתנה למערער התראה או אפשרות לבצע תיקונים.

הרקע לערעור וטענות הצדדים

1.         ברקע לערעור החלטת ממשלה מס' 4088 (להלן: "החלטת הממשלה") שקבעה כי החל משנת הלימודים תשע"ג תספק המדינה חינוך חינם גני ילדים ציבוריים בגילאים 4-3. בעקבות ההחלטה פורסמה באתר משרד החינוך הוראת שעה המאפשרת קבלת רישיון מותנה בהליך מזורז לשנת הלימודים תשע"ג (הוראת השעה "נוהל רישוי גני ילדים לגילאי 4-3 במסגרת החלטת ממשלה לחינוך חינם" מיום 8.02.12 תכונה להלן: "הוראת השעה"). בהמשך לכך, הגיש המערער - המקיים במושב גן ילדים לגילאי 4-3 - בקשה לקבלת רישיון לגן הילדים לשנת הלימודים תשע"ג. הבקשה הוגשה ביום 28.03.12 וביום 3.06.12 נתקבלה החלטת המנכ"לית לדחות את הבקשה על הסף בשל מספר מסמכים שלא צורפו לה. המערער הגיש ערר על החלטת המנכ"לית כשלטענתו, הוא צרף לערר את כל המסמכים החסרים. ביום 13.09.12, כשלושה שבועות לאחר פתיחת שנת הלימודים, נתקבלה החלטת וועדת הערר לדחות את הערר. המערער משיג הן על הנוהל שנקבע בהוראת השעה, הן על החלטת המנכ"לית והן על החלטת וועדת הערר.

2.         באשר לתוקפה של הוראת השעה נטען כי נקבע בה תהליך קבלת הרישיון בשני שלבים: הראשון, הגשת טופס הבקשה והצרופות לו עד ליום 30.03.12 ובדיקת הטופס והצרופות על ידי חברה פרטית שנשכרה על ידי משרד החינוך. בהתאם לנוהל שנקבע, מגיש בקשה שהוגשה כנדרש יקבל רישיון מותנה ואילו בקשה שלא הוגשה כנדרש תיפסל על הסף.  בשלב השני, במהלך שנת הלימודים יבצעו הגורמים המקצועיים בחינה מעמיקה לוודא כי המוסד החינוכי עומד בכל הדרישות והתנאים שנקבעו. במקרה של חוות דעת חיובית מותנית יוכל בעל הרישיון לתקן את הליקויים בלוח זמנים שייקבע, ובמקרה של חוות דעת שלילית - יבוטל הרישיון. לטענת המערער, הנוהל שנקבע לפיו בשלב הראשון בקשות אשר לא יוגשו במועד או יוגשו ללא כל הצרופות הנדרשות יפסלו על הסף הוא "קיצוני ודרקוני" ודינו להיבטל. פגיעה כה קיצונית ככל שיש לה מקום יש לעשותה במסגרת חוק ולא במסגרת הוראת שעה. המערער הוסיף כי יש גם פגם בכך שיישום השלב הראשון נמסר לידי חברה פרטית המכריעה גורלות המסורות לפי הדין למנכ"לית, כשגם לא ניתן לערער על החלטות חברה זו. פעולה זו, נטען, עומדת בניגוד לעקרון חוקיות המנהל האוסר על הרשות להפריט את שיקול דעתה. הנוהל שבהוראת השעה, כך נטען, עומד בניגוד להחלטת הממשלה, שכן הוא מערים קשיים שלא לצורך על מבקשי רישיון בעוד שהחלטת הממשלה באה להקל על הורי ילדים קטנים במימון חינוך לילדיהם. הנוהל גם מבטל את אפשרות "קיומו של דו-שיח בין האזרח לרשות" בכך שהוא מאפשר דחייה על הסף של בקשות שהוגשו בחסר מבלי אפשרות לתקן את הליקוי, אפשרות הקיימת אפילו - כך לדבריו - בדיני המכרזים שם מוסמכת וועדת המכרז לאפשר למגיש הצעה לערוך "מקצה שיפורים". המערער הוסיף כי הוראת השעה אושרה על ידי משיב 3 שהוא מנהל אגף א' במשרד החינוך, ולא על ידי המנכ"לית, שעה שהסמכות לקביעת תנאים נוספים למתן רישיון מסורה לפי חוק הפיקוח על בתי הספר, התשכ"ט-1969 (להלן: "חוק הפיקוח") למנכ"לית ולה בלבד. בשל כל אלו נטען שדין הוראת השעה בכל הנוגע לדחיית בקשות על הסף בשלב ראשון - להיבטל.

3.         באשר להחלטת וועדת הערר נטען כי קביעתה שאין לבטל את הנוהל שנקבע בהוראת השעה מפני ש"קיומו של הליך מנהלי תקין ויעיל הינו תכלית ראויה", אין בה כדי להצדיק את קיום הנוהל. תכלית ראויה אין בה די כדי להפוך הליך מנהלי לתקין ויעיל, וכאשר קיים אמצעי שפגיעתו פחותה וניתן להשיג באמצעותו את התכלית הראויה, יש לבחור באותו אמצעי. בחירה זו לא נעשתה במקרה זה, שכן הליך קצר ופשוט של התראה בפני מגיש בקשה שבקשתו לא הוגשה כנדרש הינו הליך מתבקש שאינו גוזל משאבים ניכרים. הליך שכזו פגיעתו פחותה והוא שומר על התכלית הראויה של קיום הליך מנהלי תקין ויעיל.

4.         המערער הוסיף כי הוא אכן מודה כי בקשתו לא הוגשה כנדרש אך הדבר נעשה בשגגה ובתום לב, וכתוצאה מהורדת קובץ לא נכון מאתר האינטרנט של משרד החינוך. בנוהל שהורד על ידי המערער "נוהל רישוי מוסד חינוכי חדש", לא נדרש המבקש לצרף מסמכים שונים אשר צירופם נדרש בהגשת הבקשה לפי הוראת השעה. לדברי המערער, בתוצאות החלטת המשיבים נושאים הורי הילדים הצעירים במושב ולכך אין הצדקה. מה גם, שהמערער צרף את כל המסמכים החסרים לערר שהגיש, וועדת הערר הייתה רשאית לפי סעיף 14(ד) לחוק הפיקוח להיכנס בנעלי המנכ"לית ולקבל את הבקשה ולו רק מטעמי יעילות ההליך. וועדת הערר לא עשתה שימוש בסמכותה זו, ללא כל נימוק, למעט הנימוק בדבר יעילות ההליך המנהלי, ועל כן דינה להיבטל.     

5.         מנגד טענו המשיבים כי לא נפל פגם כלשהו, לא בנוהל שנקבע בהוראת השעה ולא בהחלטת וועדת הערר, שמצדיק את התערבותו של בית המשפט בהם. באשר לתקיפת הוראת השעה נטען כי עניין זה אינו בסמכותו העניינית של בית משפט זה במסגרת ערעור על החלטת וועדת הערר אשר גם הוועדה עצמה לא הייתה מוסמכת לדון בחוקיותו וסבירותו של הנוהל. מה גם, שתקיפת הוראת השעה לוקה בשיהוי ניכר, שכן היא פורסמה ביום 8.02.12 וטענות המערער כנגדה הועלו לראשונה אך ביום 15.10.12. גם לגופו של עניין אין מקום לטענות המערער, שכן הוראת השעה, אשר אושרה על ידי מנכ"לית המשרד, מיישמת בקפידה את הוראות חוק הפיקוח המורה כי לא יינתן רישיון אלא לאחר שהובטחה רמה נאותה בכל הקשור לתכנית הלימודים, הכשרת הסגל המקצועי, מבנה גן הילדים ותנאי הבטיחות בו, הריהוט והציוד שבגן, והבסיס הכספי לקיומו. החשיבות בהקפדה על התנאים הנדרשים גבוהה יותר בכל הנוגע ליישום החלטת הממשלה האמורה שנועדה לאפשר למספר רב של הורים ככל הניתן ליהנות מחינוך חינם בגנים ציבוריים בגילאי 4-3. למעשה, ללא הוראות אלו לא ניתן היה לקיים את החלטת הממשלה ולממש את תכליות חוק הפיקוח. המשיבים ציינו כי בהוראת השעה צוין במפורש כי על מגיש בקשה לוודא כי מילא כיאות את טופס הבקשה וצירף לה את כל המסמכים הנדרשים. כמו כן נדרש ממגיש הבקשה לעמוד בלוח הזמנים הנדרש. בהוראת השעה גם צוין במפורש כי בקשה שתגיע ללא כל הצרופות הנדרשות לא תיבדק ותוחזר למגיש הבקשה. כן פורטו בהוראת השעה הצרופות הנדרשות כתנאי להגשת הבקשה שהם למעשה התנאים הנדרשים גם בחוק הפיקוח. לדברי המשיבים, מדובר בנוהל בעל דרישות סף מקלות בהרבה מאלו שהיו בנוהל שפורסם שנה קודם לכן. הקלות אלו נועדו לאפשר את יישום החלטת הממשלה הנזכרת מבלי לוותר על הדרישה שהילדים יתחנכו במוסדות שעומדים בכל דרישות החוק, בכללן, דרישות הנוגעות לבריאותם, ביטחונם, וחינוכם של הילדים. באשר לטענה בדבר הפרטת שיקול הדעת של המנכ"לית לחברה פרטית נטען כי ההחלטה בדבר מתן רישיון או סירוב למתן רישיון מתקבלת אך על ידי המנכ"לית ותפקידה של החברה הפרטית מסתכם בקבלת החומר, סריקתו והכנת תיקי הרישוי. 

6.         המשיבים הוסיפו כי בקשתו של המערער נדחתה כדין על ידי משרד החינוך מפני שנעדרו ממנה המסמכים הבאים: טופס התחייבות הבעלות; חוזה שכירות למבנה או נסח רישום, או אישור הקצאת מבנה; היתר בנייה למבנה בו מתקיים הגן; מסמכי העמותה; תשריטים; נוהל תקצוב; ותעודת הסמכה לגננת. מדובר בחסר של שבעה מתוך שמונה מסמכי יסוד שלא יכולה להיות מחלוקת על חשיבותם, חוסר המעיד בעליל על אי מוכנותו של המערער לפתיחת הגן. 

7.         באשר להחלטת וועדת הערר נטען כי זו ציינה בהחלטתה בצדק כי אין מקום להתייחס לאיחור בהגשת מסמכי היסוד כאיחור פרוצדוראלי גרידא, וודאי לאור הגידול המשמעותי במספר הגשת הבקשות של גני ילדים בשנת הלימודים תשע"ג. בצדק גם ציינה הוועדה, כי התייחסות מקלה לגבי חריגות שאין להן הצדקה של ממש, כדרישת המערער, פוגעת בעקרון השוויון ועלולה לחבל ביכולת המנהל לנהל ולהסדיר את מתן השירות שהוא מחוייב לתת. המשיבים הוסיפו כי הגשת המסמכים הנדרשים טיפין-טיפין, כדרישת המערער, פוגעת בפעילותה הסדירה של הרשות, ופוגעת ביכולת ליישם את הוראות חוק הפיקוח והחלטת הממשלה. הטעם לכך הוא שמשרד החינוך אינו יכול לבצע את הבדיקות ההכרחיות של מתן רישיון לגן ילדים על סמך טפסים חלקיים שאינם כוללים את המידע המלא הנחוץ לשם מתן רישיון. היענות לדרישות המערער הייתה מרוקנת מתוכן את הנוהל שנקבע בהוראת השעה ומונעת ממשרד החינוך לעמוד במועדים שנקבעו על ידי המחוקק למתן החלטה בהתאם להוראות חוק הפיקוח. הדבר גם יוביל לבזבוז רב של משאבי הציבור בשל בחינת המוכנות לאורך זמן רב והדבר יוביל גם לחוסר וודאות במערכת החינוך כולה.

8.         באשר לטענה כי היה על וועדת הערר לאשר בעצמה את הבקשה משהוגשו לה כלל המסמכים טענו המשיבים כי לא זו בלבד שלמעשה, גם במסגרת הערר לא הוגשו כל המסמכים וחלק מאלו שהוגשו הוגשו באופן חלקי, אלא שוועדת הערר אינה מתפקדת כ"אגף רישוי" נוסף והיא אך בוחנת את סבירות החלטות מנכ"ל משרד החינוך. בידי וועדת הערר גם אין את הכלים לבדוק את המסמכים שהוגשו.

9.         להשלמת התמונה יצויין כי במסגרת הדיון בערעור שהתקיים ביום 15.01.13 בבית המשפט ציין ב"כ המערער כי הגן נשוא העתירה קיים בפועל ומתפקד באישור משרד התמ"ת, והשאלה הינה רק בדבר תקצוב פעילותו על ידי המדינה. בתגובה נזעק ב"כ המשיבים וטען כי מדובר בעניין חמור ביותר בו גן ילדים פועל ללא אישור של משרד החינוך. לדבריו, הדבר מהווה גם חוסר ניקיון כפיים מצד המערער ולו הדבר היה ידוע למשרד החינוך הוא היה פועל להוציא צו לסגירת הגן. בהמשך, הגיש המערער הודעה לבית משפט לה צרף אישור ו"סמל עבודה" למעון מטעם משרד התמ"ת. ואכן, עניין זה אינו עניין לערעור, שאינו עוסק בקיום אישור להפעלתו של הגן אלא אך בשאלת קיום התנאים לקבלת תקצוב להפעלתו מהמדינה. משכך, איני נדרש לעניין זה, למרות שאין הרבה מקום לספק שהיה על המערער לציין את העובדות כהוויתן בערעור.  

דיון והכרעה

דין הערעור להידחות.

10.       ראשית, צודקים המשיבים כי יש לדחות את טענות המערער על תוקפה של הוראת השעה, הן בשל השיהוי בהעלאת הטענה והן משום שהיא אינה ראויה להידון במסגרת זו של ערעור על החלטת הוועדה. מעבר לצריך יצוין כי לא היה מקום כלל לטענות המערער אודות הנוהל, שכן נהיר לכל כי דווקא בשל העובדה שמדובר בהוראת שעה שנועדה ליתן פתרון ביניים מיידי שיאפשר את יישום החלטת הממשלה בשנת הלימודים הנוכחית, יש הצדקה יתירה להקפדה על לוחות הזמנים כמו גם על הגשת הבקשה על כל הצרופות הנדרשות, שאין ולא יכולה להיות מחלוקת על נחיצותן של צרופות אלו - הנוגעות לבריאותם, ביטחונם, וחינוכם של הילדים - למתן רישיון לגן ילדים ולו רישיון מותנה לתקופה זמנית. מתן רישיון, ולו מותנה, מבלי שנערכה בדיקה ומבלי שנתקבלו ממצאים באשר להתקיימותם של התנאים הנדרשים על פי דין, בכלל זה התאמת המבנה מבחינה בטיחותית ותברואתית, כמו גם כישוריהם של המורים או הגננות, אינה מתקבלת על הדעת (עת"מ (י-ם) 46939-08-11 עמותת תלתן - התנועה להורות והוראה אחראית נ' ד"ר שמשון שושני, מנכ"ל משרד החינוך, 16.10.11). ייתכן, ומקום בו מדובר במתן רישיון קבוע ובבקשה הנוגעת לשנים רבות, יש מקום לנהוג זהירות יתר בדחיית בקשה על הסף בשל העדר מסמכים שלא צורפו בתום לב או בשגגה ולאפשר את תיקון המחדל. ברם, שעה שמדובר במתן רישיון מותנה בהליך שנועד מלכתחילה ליתן מענה מהיר לצורך שנוצר לזמן קרוב ולתקופה מוגבלת, יש ליתן משקל יתר להגשת הבקשות והצרופות להן במלואן. כפי שציינה וועדת הערר בהחלטתה, הנוהל שנקבע בהוראת השעה בא לתקן ליקויים שהיו קיימים בעבר ולפיהם, בשל אי עמידה על הגשת טפסים נדרשים כתנאי לדיון בבקשה, ניתנו החלטותיו של משרד החינוך באיחור ולאחר פתיחת שנת הלימודים, שעה שמוסדות החינוך כבר החלו לפעול, דבר שגרם בין היתר לזילות הליך הרישוי. דחייתן על הסף של בקשות חסרות מאפשרת לרשות להתמקד בבדיקת הבקשות התקינות מבלי לבזבז משאבים על בקשות שאינן יכולות להגיע לשלב אישור סופי ממילא. פשיטא גם כי העובדה שהסמכות למתן הרישיון מסורה לידי מנכ"לית המשרד אינה מונעת ממנה להסתייע בפקידי מנהל כמו גם בגופים אחרים לביצוע סמכותו זו, וודאי לא מקום בו ההכרעה ניתנת על ידה.     

11.       ובאשר לערעור לגופו. כאמור, אין מחלוקת כי במועד הגשת הבקשה לא צורפו לה כל המסמכים הנדרשים. בנסיבות אלו בהתאם לנוהל שנקבע בהוראת השעה, בדין נדחתה הבקשה. למעשה, טענתו העיקרית של המערער היא כי על וועדת הערר היה לפעול במקביל לסמכותה של המנכ"לית ולאשר בעצמה את הבקשה אחר שבמועד הדיון בערר תיקן המערער את מחדליו והגיש את המסמכים החסרים. ואולם, לא זו בלבד שלמעשה גם במהלך הדיון בערר טרם הוצגו כל המסמכים הנדרשים בשלמותם, ולא זו בלבד שיש צדק רב בטענת המשיבים כי וועדת הערר אינה יכולה לבחון את המסמכים המוגשים לה מפני שהדבר דורש בחינת המסמכים, דוגמת תשריטים, הדורשים בחינה מקצועית מדוקדקת בטרם אישורם, דבר שאינו מצוי ביכולתה של וועדת הערר, אלא שגם אם היה ממש בטענה כי בידי וועדת הערר הייתה את היכולת הטכנית לאשר את הבקשה, אין בכך כדי להצדיק ערעור על החלטתה משבחרה שלא לעשות כן. סעיף 14(ד) לחוק הפיקוח עליו נסמך המערער קובע כי: "ועדת הערר תהא רשאית ליתן כל החלטה שהמנהל הכללי היה רשאי לתתה לפי פרק זה". די ברור כי הביטוי "רשאית" מתפרש במקרה זה כלשון רשות וכהענקת שיקול-דעת, ולא בסמכות חובה. בנסיבות אלו התערבות בית המשפט מצומצמת יותר והוא יתערב בהחלטה שלא להפעיל סמכות זו רק כאשר בבסיס אי הפעלת הסמכות נשקלו שיקולים זרים או נפל פגם מהותי אחר בשיקול הדעת או שאי הפעלת הסמכות הינה בלתי סבירה באופן היורד לשורשו של עניין (השוו בג"ץ 3094/93 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' ממשלת ישראל, פ"ד מז(5) 404; בג"ץ 1067/08 עמותת "נוער כהלכה" נ' משרד החינוך, 6.08.09; יצחק זמיר, הסמכות המינהלית, מהדורה שנייה, כרך ראשון, עמ' 325). וכאמור, החלטת וועדת הערר שלא לאשר בעצמה את הבקשה היא סבירה לחלוטין ואין כל הצדקה להתערב בה. אדרבה, היעתרות לבקשת המערער הייתה מרוקנת מתוכן את הוראת השעה. הגשת ערר לוועדת הערר אינה מיועדת ליתן למגיש הבקשה הזדמנות נוספת לעמוד בהוראות הנוהל על דרך "נסה ושגה".

12.       ובשולי הדברים אציין כי לא נמצא כל מקור בדין שקיימת חובה על הרשות להתרות על קיומם של מחדלים מצידו של מבקש זכות עובר לדחיית בקשתו. הדברים נכונים ביתר שאת במקרה זה בו המערער לא הגיש 7 מתוך 8 ממסמכי היסוד הנדרשים להגשה במועד הגשת הבקשה לרישיון. התרשמות הוועדה מהמערער שהוא לא ייחס את החשיבות המתבקשת להליך הרישוי וסבר "כנהוג במקומותינו כי יהיה בסדר" (כך דברי הוועדה), הייתה אפוא, מוצדקת.

הערעור נדחה, אפוא, והמערער ישלם למשיבים את הוצאותיהם בסך של 35,000 ש"ח.

ניתנה היום,  י' שבט תשע"ג, 21 ינואר 2013, בהעדר הצדדים. התוכן בעמוד זה אינו מלא, על מנת לצפות בכל התוכן עליך לבחור אחת מהאופציות הבאות: